دستورية المادتين (20) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 بشأن تحديد أقصى سن لحضانة النساء

باسم الشعب

المحكمة العلٌا

بالجلسة العلنٌة المنعقدة فً ٌوم السبت 3 من ٌولٌو سنة6976 الموافق5 من رجب سنة6396 . هـ

المؤلفة برٌاسة السٌد المستشار/ بدوي إبراهٌم حمودة ربٌس المحكمة

وحضور السادة المستشارٌن/ محمد عبد الوهاب خلٌل وعمر حافظ شرٌؾ ناببً ربٌس المحكمة ومحمد بهجت

عتٌبة وعلً أحمد كامل وأبو بكر محمد عطٌة ومحمد فهمً حسن عشري أعضاء

وحضور السٌد المستشار/ محمد كمال محفوظ المفوض

وحضور السٌد / سٌد عبد الباري إبراهٌم أمٌن السر

أصدرت الحكم الآتً

فً القضٌة المقٌدة بجدول المحكمة العلٌا برقم 61 لسنة5 قضابٌة علٌا "دستورٌة ".

المقامة من

السٌدة / عدلات محمد سلٌم

ضد

6- السٌد / ربٌس الوزراء

2- السٌد / وزٌر العدل

3- السٌد / محمد لطفى مؽازى

" الوقابع "

أقام المدعى علٌه الثانى الدعوى الجزبٌة رقم 649 لسنة6976 باب شرق للأحوال الشخصٌة " للولاٌة على

النفس "بطلب الحكم بضم صؽٌرٌه مصطفى وفاطمة الزهراء إلٌه لبلوؼهما أقصى سن حضانة النساء، وقد قضت

له المحكمة بما طلب، وأقٌم هذا القضاء حسبما ورد فى أسبابه على بلوغ الصؽٌرٌن أقصى سن حضانة النساء

المنصوص علٌه فى المادة ( 21 ) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة6929 الخاص ببعض أحكام الأحوال

الشخصٌة وهو تسع سنٌن للصؽٌر وإحدى عشرة سنة للصؽٌرة ، وعلى أرجح الأقوال فى مذهب أبى حنٌفة وهو

المذهب الواجب تطبٌقه نزولاً على حكم المادة (281 ) من المرسوم بقانون رقم78 لسنة6936 المشتمل على

لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة .

وقد استأنفت المدعٌة هذا الحكم طالبة القضاء بإلؽابه موضوعاً والحكم برفض الدعوى ، ودفعت أمام المحكمة

الاستبنافٌة بعدم دستورٌة المادة (281( ) من اللابحة سالفة الذكر والمادة21 ) من القانون رقم25 لسنة6929

المشار إلٌه، فقررت هذه المحكمة بجلسة67 من إبرٌل سنة6974 تأجٌل نظر الاستبناؾ لجلسة5 من ٌونٌه

سنة 6974 .حتى تقٌم المدعٌة الدعوى بعدم دستورٌة هاتٌن المادتٌن أمام المحكمة العلٌا

وبصحٌفة أودعت قلم كتاب المحكمة العلٌا بتارٌخ 25 من ماٌو سنة6974 أقامت المدعٌة هذه الدعوى تطلب

الحكم بعدم دستورٌة المادتٌن سالفتى الذكر لمخالفته ما المادة الثانٌة من الدستور التى تنص على أن " مبادئ

الشرٌعة الإسلامٌة مصدر ربٌسى للتشرٌع" والفقرة الأولى من المادة التاسعة منه التى تنص على أن "الأسرة

أساس المجتمع قوامها الدٌن"....

وقد أودعت الحكومة مذكرة بجلسة 27 من مارس سنة6975 تحضٌر دفعت فٌها، أصلٌاً: بعدم قبول الدعوى

بالنسبة إلى الطعن بعدم دستورٌة المادة (281 ) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة لانعدام مصلحة المدعٌة فى

هذا الطعن، وطلبت، احتٌاطٌاً: رفض الدعوى برمتها موضوعاً.

وقد قدمت هٌبة مفوضى الدولة تقرٌراً انتهت فٌه إلى أنها ترى الحكم بقبول الدعوى شكلاً وبرفضها موضوعاً

وإلزام المدعٌة المصروفات ومصادرة الكفالة .

وقد نُظرت الدعوى بجلسة 3 من إبرٌل سنة6976 حٌث أجلت لجلسة أول ماٌو سنة6976 ثم لجلسة5 من

ٌونٌو سنة 6976 ثم أرجا النطق لجلسة الٌوم وفٌها صدر الحكم الآتى :

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإٌضاحات، وبعد المداولة .

من حٌث إن الدعوى استوفت الأوضاع المقررة قانوناً.

عن الدفع بعدم قبول الدعوى بالنسبة إلى الطعن بعدم دستورٌة المادة (281: ) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة

من حٌث أن مبنى هذا الدفع انتفاء مصلحة المدعٌة فى الطعن، وتقول الحكومة فى بٌان ذلك أن المادة المذكورة

تنص على أن "تصدر الأحكام طبقاً للمدون فى هذه اللابحة ولأرجح الأقوال فى مذهب أبى حنٌفة ، ما عدا الأحوال

التى ٌنص فٌها قانون المحاكم الشرعٌة على قواعد خاصة فٌجب أن تصدر الأحكام فٌها طبقاً لتلك القواعد"،

وٌستفاد من هذا النص أن الشارع ٌفرق فى شأن المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصٌة بٌن المنازعات التى

شرع لها قواعد خاصة نص علٌها فى لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة أو فى قوانٌن خاصة وبٌن تلك التى لم ٌشرع

لها مثل هذه القواعد، فأوجب الفصل فى الأولى وفقاً لما شرع من قواعد، وأوجب الفصل فى الثانٌة وفقاً لأرجح

الأقوال من مذهب أبى حنٌفة ، ولما كان الشارع قد شرع للمنازعات المتعلقة بضم الصؽٌر إلى عاصبه قاعدة

خاصة ضمنها نص المادة (21 ) من المرسوم بقانون رقم25 لسنة6929، فإن هذه القاعدة دون سواها تكون

هى الواجبة التطبٌق فٌما ثار بٌن المدعٌة وبٌن المدعى علٌه الثانى فى الدعوى الموضوعٌة حول ضم الطفلٌن،

ومن ثم تنتفى مصلحة المدعٌة فى الطعن فى المادة (281 ) من اللابحة سالفة الذكر فٌما نصت علٌه من وجوب

الفصل فى المنازعات التى لم ٌرد فى شأنها قواعد خاصة طبقاً لأرجح الأقوال من مذهب أبى حنٌفة .

ومن حٌث إن هذا الدفع ؼٌر سدٌد ذلك أن المادة (21 ) من المرسوم بقانون رقم25 لسنة6929 الخاص ببعض

أحكام الأحوال الشخصٌة إذ اقتصر نصها على أن " للقاضى أن ٌأذن بحضانة النساء للصؽٌر بعد سبع سنٌن إلى

تسع وللصؽٌرة بعد تسع سنٌن إلى إحدى عشرة سنة إن تبٌن له إن مصلحتهما تقتضى ذلك" تكون قد اقتصرت

فى شأن أحكام الحضانة على تقنٌن حكم ٌتعلق–فحسب- بتحدٌد أقصى سن حضانة النساء للصؽٌر، ولما كانت

المادة (281) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة قد أوجبت الفصل فٌما لم ٌرد فى شأنه قاعدة خاصة فى هذه

اللابحة أو فى قوانٌن الأحوال الشخصٌة وفقاً لأرجح الأقوال من مذهب أبى حنٌفة فإن مفاد ذلك أن ما لم ٌتناوله

نص المادة (21 ) من المرسوم بقانون رقم25 لسنة6929 من أحكام الحضانة كمقومات الحضانة وشرابطها

ومسقطاتها ٌبقى محكوماً بأرجح الأقوال فى هذا المذهب، وإذ كانت المدعٌة تستهدؾ بالدعوى الدستورٌة استبعاد

المذهب الحنفى أصلاً من مجال التطبٌق القضابى فى منازعات الحضانة توصلاً إلى الحكم برفض دعوى الضم

المقامة علٌها أمام محكمة الموضوع فإن مصلحة المدعٌة فى الطعن فى المادة (281) من اللابحة المذكورة تكون

قابمة ومن ثم ٌكون الدفع ؼٌر قابم على أساس سلٌم متعٌناً رفضه.

عن الموضوع:

أولاً - بالنسبة إلى الطعن فى المادة (281: ) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة

من حٌث أن المدعٌة تنعى على هذه المادة أولاً مخالفة نصٌن من الدستور أولهما نص المادة الثانٌة التى تنص

على أن "الإسلام دٌن الدولة ومبادئ الشرٌعة الإسلامٌة مصدر ربٌسى للتشرٌع" والثانى نص الفقرة الأولى من

المادة التاسعة منه التى تنص على أن " الأسرة أساس المجتمع قوامها الدٌن والأخلاق والوطنٌة " وذلك للأوجه

الآتٌة :-

الوجه الأول:

أن المادة الثانٌة من الدستور إذ نصت على أن مبادئ الشرٌعة الإسلامٌة مصدر ربٌسى للتشرٌع، فإنها تعنى

توجٌه المشرع إلى أحكام الشرٌعة الإسلامٌة كمصدر كلى ٌنتظم كافة المذاهب الفقهٌة على السواء، دون التقٌد

بمذهب معٌن من تلك المذاهب أو بأرجح الأقوال فٌها، وإذ كانت المادة (281 ) من لابحة ترتٌب المحاكمالشرعٌة

قد نصت على إلزام القضاء التقٌد بأرجح الأقوال من مذهب أبى حنٌفة دون سواه، وكان هذا التقٌٌد مما لا ٌملكه

ولى الأمر فإنها تكون قد خالفت المادة الثانٌة من الدستور.

الوجه الثانى :

أن إلزام القضاء التقٌد بمذهب معٌن من مذاهب الشرٌعة الإسلامٌة من شأنه إؼلاق باب الاجتهاد وتجمٌد الشرٌعة

السمحاء، مع أن الاجتهاد واجب على أهل كل زمان.

الوجه الثالث:

أن الفقرة الأولى من المادة التاسعة من الدستور إذ نصت على أن "الأسرة أساس المجتمع قوامها الدٌن...." إنما

قصدت أن تهٌمن على تنظٌم الأسرة مبادئ الشرٌعة الإسلامٌة بكل ما فٌها من سعة وشمول، لا أن ٌهٌمن على

هذا التنظٌم مذهب واحد من مذاهب الشرٌعة الؽراء هو المذهب الحنفى .

ومن حٌث إنه بالنسبة إلى ما تنعاه المدعٌة -فى الوجه الأول من أوجه الطعن فى المادة (281 ) من لابحة ترتٌب

المحاكم الشرعٌة - وحاصله مخالفة تلك المادة لنص المادة الثانٌة من الدستور، فهو مردود بأن هذه المادة تقضى

بأن مبادئ الشرٌعة الإسلامٌة مصدر ربٌسى للتشرٌع -فهى تستهدؾ توجٌه الشارع إلى إستلهام قواعد التشرٌع

من مبادئ الشرٌعة الؽراء، أما تخٌر المشرع مذهباً دون مذهب أو أرجح الأقوال فى مذهب من المذاهب وإلزام

القضاء التقٌد به- فهو من المسابل التى ٌترخص فٌها بسلطة تقدٌرٌة وفقاً لما ٌراه ملابماً لظروؾ المجتمع بلا

معقب علٌه فى تقدٌره، ولٌس صحٌحاً ما تقوله المدعٌة من أن ولى الأمر لا ٌملك تقٌٌد القضاء بمذهب دون

سواه، إذ ٌسوغ للشارع - بما له من سلطان - أن ٌجمع الناس على رأى واحد ٌرفع به الخلاؾ وٌقٌد به القاضى

كى ٌنزل الجمٌع على حكمه وٌأثم من ٌخالفه لأن طاعة ولى الأمر واجبة فٌما لٌس فٌه مخالفة للشرع ولا معصٌة

، وأساس هذا الجمع هو تٌسٌر تعرٌؾ القاضى والمتقاضى على السواء بما ٌحكم أعمال الناس من قواعد، تحقٌقاً

لاستقرار العلاقات وثبات الأحكام وإرساء للحق والعدل والمساواة ، وعلى أساس هذا النظر أصدر المشرع الأمر

العالى المؤرخ فى 27 من ماٌو سنة6897 مشتملاً على اللابحة الأولى لترتٌب المحاكم الشرعٌة متضمنة تقنٌناً

تشرٌعٌاً لبعض الأحكام الشرعٌة ، وقد نص فى المادة (281) من تلك اللابحة على وجوب صدور الأحكام فٌما لم

ٌرد فى شأنه نص فٌها - وفقاً لأرجح الأقوال فى مذهب أبى حنٌفة وبمذهب أبى ٌوسؾ عند اختلاؾ الزوجٌن فى

مقدار المهر، ثم أصدر القانون رقم 25 لسنة6931 فى شأن النفقة والمفقود والتفرٌق بالعٌب، والمرسوم بقانون

رقم 25 لسنة6929 فى شأن الطلاق والشقاق بٌن الزوجٌن والتطلٌق للضرر ولؽٌبة الزوج أو لحبسه وتحدٌد

أقصى سن لحضانة النساء للصؽٌر، ثم استعاض عن اللابحة المشار إلٌها باللابحة الجدٌدة للمحاكم الشرعٌة

الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة6936 التى تتضمن تقنٌناً تشرٌعٌاً لبعض أحكام الأحوال الشخصٌة

أخصها ما ٌتعلق بسماع الدعوى عند الإنكار (المادتان 98 ،99 )، وبالأدلة الخطٌة (المادة 627 )، وبالشهادة

(المادتان 669 ،686( ) وقد نصت المادة281 ) منها على وجوب صدور الأحكام فٌما لم ٌرد فى شأنه نص فى

هذه اللابحة أو فى قوانٌن الأحوال الشخصٌة وفقاً لأرجح الأقوال فى مذهب أبى حنٌفة ، ثم قنن الشارع بعض

الأحكام الشرعٌة الأخرى بتشرٌعات عدة منها القانون رقم 77 لسنة6943 فى شأن الموارٌث، والقانون رقم76

لسنة6946 فى شأن الوصٌة ، والمرسوم بقانون رقم669 لسنة6952 الخاص بأحكام الولاٌة على المال ثم

أبقى الشارع على نص المادة (281 ) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة فلم ٌتناوله بالإلؽاء ضمن ما ألؽاه من

نصوصها بالقانون رقم 452 لسنة6955 الخاص بإلؽاء المحاكم الشرعٌة- وعلى مقتضى ذلك كله ٌتعٌن رفض

هذا الوجه من أوجه الطعن.

ومن حٌث إن ما تنعاه المدعٌة -فى الوجه الثانى من أوجه طعنها فى المادة (281 ) من اللابحة المذكورة وحاصله

" إن إلزام القضاء التقٌد بمذهب دون سواه من مذاهب الشرٌعة الؽراء من شأنه إؼلاق باب الاجتهاد"- مردود

بأنه فضلاً عن أن ذلك الوجه لا ٌنطوى على مخالفة لنص من نصوص الدستور فإن هذه المادة لا تؽلق باب

الاجتهاد بل أنها إذ تنص على وجوب إصدار الأحكام - فٌما لم ٌرد فٌه نص وضعى - وفقاً لأرجح الأقوال من

مذهب أبى حنٌفة – تكون قد تركت للقاضى باب الاجتهاد مفتوحاً لاستظهار أرجح هذه الأقوال، ولٌس من شأن

هذه المادة منع الشارع من أن ٌستلهم من المذاهب الأربعة ومن ؼٌرها من المذاهب الأخرى – ما ٌراه ملابماً

لزمانه وبٌبته، ولم ٌؽب هذا المعنى عن الشارع، فقد جاء فى المذكرة الإٌضاحٌة للمرسوم بقانون رقم 25 لسنة

6929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصٌة أنه " من السٌاسة التشرٌعٌة أن ٌفتح للجمهور باب الرحمة من

الشرٌعة نفسها وأن ٌرجع إلى أراء العلماء لمعالجة الأمراض الاجتماعٌة كلما استعصى مرض منها حتى ٌشعر

الناس بأن فى الشرٌعة مخرجاً من الضٌق ... ولٌس هناك مانع شرعى من الأخذ بأقوال الفقهاء من ؼٌر المذاهب

الأربعة إذا كان الأخذ بأقوالهم ٌؤدى إلى جلب صالح عام أو رفع ضرر عام".

ومن حٌث إنه عن الوجه الثالث من أوجه الطعن فى المادة (281 ) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة وحاصله أن

الفقرة الأولى من المادة التاسعة من الدستور إذ نصت على أن "الأسرة أساس المجتمع قوامها الدٌن..." فأنها

تعنى أن تهٌمن على تنظٌم الأسرة مبادئ الشرٌعة الإسلامٌة بكل ما فٌها من سعة وشمول لا أن ٌهٌمن على هذا

التنظٌم مذهب واحد من مذاهب الشرٌعة الؽراء هو المذهب الحنفى– هذا القول مردود بأن ذلك النص الدستورى

إنما ٌتعلق بالمقومات الأساسٌة للمجتمع، فهو ٌتضمن توجٌه الأسرة إلى الاعتصام بالدٌن وإلتزام أوامره ونواهٌه

ولا شأن له به بدستورٌة القوانٌن.

ثانٌاً :- بالنسبة إلى الطعن فى المادة (21 ) من المرسوم بقانون رقم25 لسنة6929 فى شأن تحدٌد أقصى سن

لحضانة النساء للصؽٌر:

من حٌث أن المدعٌة تنعى على هذه المادة مخالفة المادة الثانٌة من الدستور التى تنص على أن "مبادئ الشرٌعة

الإسلامٌة مصدر ربٌس للتشرٌع". وبٌان ذلك أن المادة (21 ) من المرسوم بقانون رقم25 لسنة6929 سالفة

الذكر إذ أقرت ضمناً ما أمرت به المادة (281) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة من صدور الأحكام فى سابر

منازعات الحضانة - عدا ما تضمنته من تحدٌد أقصى سن حضانة النساء للصؽٌر- وفقاً لأرجح الأقوال فى مذهب

أبى حنٌفة تكون –بدورها- قد خالفت هذا النص الدستورى لذات الأسباب التى أقٌم علٌها الطعن فى المادة

(281. ) من اللابحة

ومن حٌث إن هذا القول مردود بما سلؾ بٌانه من أسباب فى شأن الرد على ما أثارته المدعٌة من أوجه الطعن

فى المادة (281. ) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة

ومن حٌث إنه ٌخلص من كل ما تقدم أن المادة (281 " ) من لابحة ترتٌب المحاكم الشرعٌة إذ نصت على أن

تصدر الأحكام طبقاً للمدون فى هذه اللابحة ولأرجح الأقوال من مذهب أبى حنٌفة ما عدا الأحوال التى ٌنص فٌها

قانون المحاكم الشرعٌة على قواعد خاصة فٌجب أن تصدر الأحكام فٌها طبقاً لتلك القواعد" وأن المادة (21 ) من

المرسوم بقانون رقم 25 لسنة6929 إذ نصت على أن " للقاضى أن ٌأذن بحضانة النساء للصؽٌر بعد سبع

سنٌن إلى تسع وللصؽٌرة بعد تسع سنٌن إلى إحدى عشرة سنة إذا تبٌن أن مصلحتهما تقتضى ذلك" لا تكون

أٌتهما مخالفة للدستور، ومن ثم تكون الدعوى ؼٌر قابمة على أساس متعٌناً رفضها موضوعاً وإلزام المدعٌة

المصروفات ومصادرة الكفالة .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة برفض الدفع بعدم قبول الدعوى ، وفى الموضوع برفض الدعوى وألزمت المدعٌة المصروفات

ومبلػ ثلاثٌن جنٌهاً مقابل أتعاب المحاماة وأمرت بمصادرة الكفالة .