عدم قبول الطعن بدعوى البطلان الأصلية على حكم رد قضاة فحص الطعون في نزاع جزيرتي تيران وصنافير

1

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة السابعة ـ فحص ـ

بالجلسة المنعقدة علناً برئاسة السيد الأستاذ المستشار/بهاء الدين يحيى أحمد أمين زهدي نائب رئيس مجلس الدولة

ورئيــــــــــــس المحكمة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار/شعبان عبد العزيز عبد الوهاب إسماعيل نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار/عمرو محمد جمعه عبد القادر جمعة خليفة نائب رئيس مجلس الدولة

وبحضور السيد الأستاذ المستشار/رم ضان قناوي مفوض الدولــــــــــــــــة

وسكرتارية السيد /جمال عزمي حسين وعبد الرازق حسن عبد الل أميــــــــن الســــــــــــــــر

أصدرت الحكم بالآتي

في الطعن رقم 7841 لسنة63 قضائية.عليا

المقام من

1- السيد المستشار/فوزي عبد الراضي سليمان أحمد...( نائب رئيس مجلس الدولة والقاضي بالمحكمة الإدارية العليا)

2- السيد المستشار/محمدأحمد أحمد ضيف................(نائب رئيس مجلس الدولة والقاضي بالمحكمة الإدارية العليا)

ضـــد

السيد/محمد عادل سليمان... (طلب الرد في الطلب رقم 75215 لسنة62 )قضائية عليا

طعناً بدعوى البطلان الأصلية

في الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا/الدائرة السابعة (فحص الطعون)

بجلسة 27/8/2016 م. في طلب الرد المقيد برقم75215 لسنة62 قضائية عليا

الإجـــــراءات

في يوم الاثنين الموافق 31/10/2016 م، أقام الطاعنان الطعن الماثل بدعوى البطلان الأصـلية بموجـب تقريـر

طعن موقع من محام مقبول أمام هذه المحكمة، أودع قلـم كتابهـا وقيـد فـي جـدولها العـام بـالرقم المسـطر عاليـه، وأعلـن

للمدعى عليه إعلاناً قانونياً، بطلب الحكم للأسباب الواردة به ـ بقبـول دعـوى الـبطلان الأصـلية شـكلاً، وفـي الموضـوع

بإلغاء الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا/ الدائرة السابعة (فحص الطعون) بجلسة 27/8/2016 م، في طلب الرد

رقم 75215 لسنة62 قضائية عليا، فيما قضى به من رد الطاعنين وبرفض طلب الرد، مع تغريم طالـب الـرد الغرامـة

التي تقدرها المحكمة، ومصادرة الكفالة، وإلزام طالب الرد المصروفات عن درجتي التقاضي.

إذ قضى الحكم المطعون فيه في منطوقه: "أولاً : بانعـدام خصـومة طلـب الـرد بالنسـبة للمستشـار/محمد إبـراهيم

سليمان النجار لوفاته إلى رحمة الل قبل إقامة طلب الرد. ثانياً: إثبات تنازل الطاعن عن رد السيد الأسـتاذ المستشـار/عبد

الفتاح صبري أبو الليل لانتهاء خدمته. ثالثاً: بقبول طلب الرد وبتنحية القائم بعمل رئيس وأعضاء الدائرة الأولى فحص،

الواردة أسماؤهم بصدر هذا الحكم عن نظر الطعن رقم 74236 لسنة62."قضائية.عليا مع رد الكفالة للطاعن

وقد جرى تحضير الطعن أمام هيئة مفوضي الدولة بالمحكمة الإدارية العليا، وأودعـت تقريـراً بـالرأي القـانوني

ارتأت فيه ـ لما حواه من أسباب ـ الحكم بقبول دعوى البطلان الأصلية شكلاً، وفي الموضـوع بـبطلان الحكـم المطعـون

عليه الصادر من المحكمة الإدارية العليا (دائرة فحص الطعون) فـي طلـب الـرد المقيـد بـالطعن رقـم 75215 لسـنة62

قضائية عليا بجلسة27/8/2016 م، والقضاء مجدداً: أولاً: بإثبات تنازل طالب الرد عن رد السيد الأستاذ المستشار/عبد

الفتاح صبري أبو الليل والمستشار/محمد إبراهيم سليمان النجار.

ثانياً: بقبول طلب الرد شكلاً، ورفضه موضوعاً ، ومصادرة الكفالة، مع تغريم طالب الرد الغرامة التـي تقـدرها

المحكمة، وإلزامه بالمصروفات.

وتدوول الطعن أمام المحكمة وفق الثابت بمحاضر جلسات المرافعة، وبجلسة 26/2/2017م. قـررت المحكمـة

حجز الطعن للحكم بجلسة اليوم، وبتاريخ 6/5/2017م، تقدم الطاعنان بطلب إعادة الطعن للمرافعـة ـ للأسـباب الـواردة

به، وقد صدر الحكم بجلسة اليوم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة قانوناً.

ومن حيث إن المدعيين يطلبان الحكم بالطلبات السالف بيانها.

تابع الحكمفي الطعن رقم 7841 لسنة63 قضائية.عليا

2

وحيث إنه عن شكل الطعن، فإن دعوى البطلان الأصلية لا تتقيد بمواعيد الطعن المنصـوص عليهـا

في المادة (44 ) من القانون رقم47 لسنة1972 بشأن مجلـس الدولـة، وإذ اسـتوفى الطعـن سـائر أوضـاعه

الشكلية المقررة قانوناً، فيضحى مقبولاً شكلاً.

وحيث إنه عن موضوع الطعن، فإن عناصر المنازعة تخلص ـ حسبما يبين من الأوراق ـ في أن المطعون ضده

أقام بتاريخ 26/6/2016 م طلب الرد المقيد برقم75215 لسنة62 قضائية عليا ضد السـادة المستشـارين نـواب رئـيس

مجلس الدولة أعضاء الدائرة الأولى (فحص الطعون) بالمحكمة الإدارية العليا (1- المستشار الدكتور/عبد الفتاح صبري

أبو الليل. 2- .المستشار/محمد إبراهيم سليمان النجار3- المستشار/فوزي عبد الراضي سـليمان أحمـد. 4- محمـد أحمـد

أحمد ضيف. 5- .منير عبد القدوس عبد الل عبد الجواد6- .إبراهيم سيد أحمد الطحان7- .محمد ياسـين لطيـف شـاهين

8- أحمد جمال أحمد عثمان حسين)، طالباًرد أعضاء تلك الدائرة عن نظر الطعن رقم 74236 لسـنة62 .قضـائية عليـا

وقد تأشر على طلب الرد من السيد المستشار الدكتور/رئيس مجلس الدولة (بصفته) بإحالتـه إلـى الـدائرة السـابعة فحـص

الطعون) بالمحكمة الإدارية العليا لنظره.

وتدوول نظر طلـب الـرد أمـام المحكمـة الإداريـة العليا/الـدائرة السـابعة (فحـص الطعـون)، علـى النحـو الثابـت

بمحاضر الجلسات , وبجلسة 27/5/2016.م أصدرت المحكمة حكمها الطعين سالف البيان

وإذ لم يلق هذا القضاء قبولاً من جانب الطاعنين، فقد أقاما دعوى البطلان الماثلة، ينعيان علـى الحكـم الطعـين ـ

بين ما نعيا ـ بطلانه، تأسيساً على أن المشرع في المادة (46 ) من قانون مجلس الدولة حدود اختصاصات دائـرة فحـص

الطعون على نحو يجعلها لا تملك إلا أحد خيارين أولهما إحالة الطعن إلى دائرة الموضوع وثانيهما القضاء برفضه، فإن

ابتدعت طريقاً آخر وفصلت في الموضوع تكون افتأتت على سلطة الدائرة الموضوعية، الأمر الذي ينحدر بحكمهـا إلـى

درك الانعدام. وأن قرينة النكول وإن كان يجوز إعمالها في مواجهة خصم كالجهة الإدارية التي تحـتفظ بالمسـتندات ولا

يجوز إعمالها بشأن طلب رد القضاة باعتبارهم ليسوا خصوماً، كما أنه بإمكان المحكمـة إلـزام الخصـم المـدعي أن يقـدم

المستندات التي يدعيها إعمالاً للقاعدة الأصولية أن البينة على من ادعى. وأن مناط قبـول طلـب الـرد تـوافر أحـد أسـبابه

المنصوص عليها حصراً في المادة (148 ) من قانون المرافعـات المدنيـة والتجاريـة فـإذا كـان أحـد المستشـارين منتـدبا

كمستشار قانوني لوزارة الخارجية فإن قضاء المحكمة الإدارية العليا استقر على أن الندب لا يحـول بـين المنتـدب وبـين

القضاء في النزاع التي تعد الجهة الإدارية طرفاً فيه. وأن المدعيين في دعوى البطلان الأصلية ليسـوا خصـوماً حقيقيـين

في طلب الرد لكونهما يعتزان بكرامتهمـا كقضـاة ولا يحرصـان علـى نظـر طعـن بعينـه علـى نحـو مـا صـورهم الحكـم

المطعون فيه ولكنهما يحرصان كل الحرص على إزالة ما علق بساحتهما البيضاء الناصـعة مـن جـراء الحكـم المطعـون

فيه.

وحيث إن قانون المرافعات المدنيـة والتجاريـة الصـادر بالقـانون رقـم 13 لسـنة1968 ، يـنصفـي المـاد ة (3 )،

المستبدلة بالقانون رقم 81 لسنة1996" :، على أنلا تقبل أي د عوى مـا لا يقبـل أي طلـب أو دفـع اسـتناداً لأحكـام هـذا

القانون أو أي قانون آخـر لا يكـون لصـاحبه فيهـا مصـلحة شخصـية ومباشـرة وقائمـة يقرهـا القـانون. ومـع ذلـك تكفـي

المصلحة المحتملة إذا كان الغرض من الطلب الاحتياط لـدفع ضـرر محـدق أو الاسـتيثاق لحـق يخشـى زوال دليلـه عنـد

النزاع فيه. وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها، في أي حالة تكون عليها الدعوى، بعدم القبول في حالة عدم توافر الشروط

المنصوص عليها في الفقرتين السابقتين. ويجوز للمحكمة عند الحكم بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة أن تحكـم

على المدعي بغرامة إجرائية لا تزيد عن خمسمائة جنيه إذا تبينت أن المدعي قد أساء استعمال حقه في التقاضي".

وحيث إن قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة1972( ، ينص في المادة12 لا" :) علـى أن

تقبل الطلبات المقدمة من أشخاص ليست لهم فيها مصلحة شخصية...".

وحيث تواتر قضاء المحكمة الإدارية العليا على أن المصلحة في الدعوى القضائية تنعقد شرطاً جوهريـاً لقبولهـا

أمام المحكمة، وحدد المشرع ضوابط تلك المصلحة في وجوبها شخصية ومباشرة لرافعها بد اءة، واستمرارها قائمة حتى

تاريخ الحكم في الدعوى، واستثنى مـن ذلـك المصـلحة المحتملـة إذا كـان الغـرض هـو الاحتيـاط لـدفع ضـرر محـدق أو

الاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند النزاع فيـه، وفـي حالـة عـدم تـوافر شـروط المصـلحة فـي أي حالـة تكـون عليهـا

الدعوى، تقضي المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبـول الـدعوى دون حاجـة إلـى دفـع بلـك مـن الخصـوم. وأجـاز المشـرع

للمحكمة عند الحكم بعدم قبول الدعوى لانتفاء شرط المصلحة أن تحكم على رافعها بغرامة إجرائية لا تزيد عن خمسمائة

جنيه إذا تبينت إساءة استعمال حقه في التقاضي.

وحيث استقر قضاء المحكمة الإدارية العليا، على أن المحكمة بما لها من هيمنـة شـاملة علـى الـدعوى القضـائية

وإجراءتها وتكييف طلباتها، أن تتبين صحة شروط قبولها ابتداءً، وكذلك استمرار وجودها أيضاً، في ضوء مـا قـد يطـرأ

من تغير في المراكز القانونية للخصوم أو استمرارها أو استقرارها أو أيـة متغيـرات إجرائيـة أو موضـوعية أثنـاء سـير

تابع الحكمفي الطعن رقم 7841 لسنة63 قضائية.عليا

3

الدعوى، ومن ثم تقضي في شأنها بما تهتدي إليه من خلال الواقع والقـانون. ولمـا اـدا شـرط المصـلحة فـي

الدعوى من الشروط الشكلية الناضحة عن النظام العام للتقاضي، وطالما بزغ للمحكمة انعدامه بداءة أو زواله

أثناء سير الدعوى، فإنها تقضي بعدم قبولها اير متعرضة لموضـوعها، أيـاً كانـت احتمـالات ثبـوت الحـق للمـدعي مـن

عدمه.

وحيث استقر قضاء المحكمة الدستورية العليا على أن القاضي المطلوب رده لا يعتبر طرفاً ذا مصلحة شخصـية

مباشرة في خصومة الرد التي لا يتعلق موضوعها بحقوق ذاتية لأطرافها يجري إثباتها ونفيها وفقاً لقواعد حددها المشرع

سلفاً ويتكافأ مركز الخصوم في مجال تطبيقها وعلى الأخص فيما يتعلق بالأدلة التي يجوز تقديمها وتقدير كل دليل منها،

وإنما تقوم خصومة الرد أساساً على تمسك أحد الخصوم في الدعوى الموضـوعية بمخالفـة القاضـي المطلـوب رده حـال

نظر تلك الدعوى للقواعد التي فرضها المشرع لضمان تجريده وبعده عن الميل، نأياً بالعدالة عن أن تتطرق إليهـا شـبهة

ممالأة أحد الخصوم أو الانحياز لمصلحته كي يظل القضاء صمام أمن يرعى العدالة، ولا يتصور والحالة هـذه أن يكـون

للقاضي المطلوب رده مصلحة في مخالفة هذه القواعد أو التحلل منها، ولهذا لم يجز المشرع استجوابه أو توجيـه اليمـين

إليه مكتفياً بتمكينه من إبداء رأيه وملاحظاته في شأن ما أثير من وقائع حتى لا يتخذ طلب الرد سبيلاً للنيـل مـن كرامتـه

بغير حق، فإذا ما صدر الحكم في هذه الخصومة برد القاضي امتنع عليه الطعـن فيـه اتسـاقاً مـع الطبيعـة الخاصـة لتلـك

الخصومة بالنسبة له، ودفعاً لأي شبهة حول قيام مصلحة للقاضي المحكوم برده في الاستمرار نظر الدعوى.

"حكم المحكمة الدستورية العليا: جلسة 15/4/1989 م، القضية رقم17 لسنة5 ."قضائية دستورية

وحيث إن فلسفة الخصومة في طل الرد أنها تبتغي في الأساس الوثوب بالنزاعـات المختلفـة لحضـن العدالـة فـي

إطار من الحياد والاستقلال القضائيين، اتسـاقاً مـع الطبيعـة الخاصـة لتلـك الخصـومة، وهـو مـا تقـوم عليـه بـداءة دائـرة

المحكمة المغايرة الناظرة لهذا الطلب، في نطاق أوراق النزاع وما يتاخمها مـن أدلـة وقـرائن ووقـائع وملابسـات تخـص

القاضي، أو في الحالات التي أفردها المشرع على سبيل المثال في قانون المرافعات المدنية والتجارية. مما يجعل المركز

القانوني للقاضي المطلوب رده مختلفاً تماماً عن المركز القانوني لطالب الرد في خصوص هذ ه الخصومة، فلا يكون معه

القاضي المطلوب رده خصماً حقيقياً في الدعوى المنظورة أمامه، وإنما وجوده فيها مقـدراً لتسـيير العدالـة النـاجزة. فـإن

قضت تلك المحكمة برفض طلب الرد، استكمل القاضي نظر الدعوى أو تنحي عنها لاستشعار الحرج كيفما يشاء أمـا إذا

قضت المحكمة برد القاضي، زالت عنه أدنى مصلحة شخصية مباشرة قائمة في خصومة الرد، مثلما لم يكن في الأساس

طرفاً في خصومة الدعوى الأصلية، وهي اعتبارات تقوم عموماً بالنسبة لطرق الطعـن العاديـة وايـر العاديـة، ومـن ثـم

فهي أولى وأوجب فى دعوى البطلان الأصلية لأنها طريق طعن استثنائي له خصوصيته، لا يكتفي فيه بتطبيق الأصـول

العامة، من أنه استثناء لا يقاس عليه ولا يتوسع في تفسيره، وإنما هو استثناء يسمى فـي اللغـة "اسـتثناءً مقطوعـاً" وهـو

أكثر تقييداً في تطبيقه من الاستثناء العادي، بما لا ينهض، بأي حال من الأحوال، سوى طريق لاستهداف الحكم المطعون

فيه بالبطلان، وهو في الحالة الماثلة حكم بقبول طلب الرد. الأمر الذي لا يجب على القاضي حينئذ أن يبتنـى مـن الحكـم

برده سلماً ينزلق وطالب الرد على مجاهل الخصومة الشخصية طاعناً في الحكم القاضي برده، بما تعتريه تلك الخصومة

من أساليب الدفاع التي تتيح للخصوم التناحر القانوني وما قد يلحقها من مشاحنات أو مهاترات، وذلك كلـه إعـلاء لهيبتـه

وخصوصية ولايته، ورفعه لكرامة القضاء عموماً، حتى ولو كان ذلك دفاعاً عن موقفه من الخصومة.

وحيث إن الثابت من الأوراق، أن الطاعنين كانا من السادة القضاة الذين وردت أسماؤهم ضـمن الحكـم الصـادر

في طلب الرد المطعون فيه بالبطلان، إذ كان الأول عضواً بالدائرة الأولى (فحص الطعون) بالمحكمة الإدارية العليـا ثـم

قائماً بأعمال رئيسها، وكان الثاني عضواً بنفس الدائرة، وقضت هذه المحكمة بقبول طلب الرد وبتنحية الطـاعنين ضـمن

أعضاء الدائرة الذين خلص الحكم إلى قبول ردهم عن نظر الطعن رقم 74236 لسنة62 قضائية عليا المنظـور أمامهـا،

فأقاما الطعن الجاري بدعوى البطلان الأصلية بطلب بطلان الحكم الصادر في خصومة الـرد، علـى الـرام مـن كونهمـا

ليسا طرفاً في خصومة الدعوى الأصلية، مما لم يعد لهما بيقين مصلحة شخصية مباشرة قائمة في خصومة الرد بمجـرد

صدور الحكم فيه على النحو السالف بيانه، الأمر الذي يتعـين معـه القضـاء بعـدم قبـول الطعـن الماثـل بـدعوى الـبطلان

الأصلية لانتفاء شرط المصلحة فيه.

وحيث إنه بالنسبة إلى طلب إعادة الطعن الماثل بدعوى البطلان الأصلية للمرافعة الـذي تقـدم بـه الطاعنـان بعـد

الق باب المرافعة في الطعن وحجزه للحكم، فإن المحكمة تستقل وحدها بتقدير مدى الجـد فيـه بمـا لهـا مـن هيمنـة علـى

الطعن. وعلى ذلك فإن في ضوء ما حصلته المحكمة من مضمون هذا الطلب واستناداً إلى الأحكام الخاصة برد القضـاة،

واتساقاً مع حرص تلك الأحكام على تقدير وإجلال القضاء والقضاة وعلى دوام احترامهم، أحيط القاضي بضمانات تكفل

له هذا الاحترام وعلى النحو سالف البيان في أسباب هذا الحكم، فضلاً عن أنه لا يقبل قانوناً رد أحد مستشـاري المحكمـة

التي تنظر طلب الرد وفقاً لحكم المادة (157) من قانون المرافعات المدنية والتجارية. ورام أنه بالضرورة ستكون ثمـة

تابع الحكمفي الطعن رقم 7841 لسنة63 قضائية.عليا

4

مودة بين القضاة (من يفصل في طلب الـرد والمطلـوب رده)، ويقينـاً تتفـاوت المـودة بيـنهم، إلا أن المشـرع

يدرك تماماً أن المودة بين القضاة مهما بلغت اتساعاً أو ضيقاً، لا تنال من حيدة واستقلال القاضي عنـد نظـر

طلب الرد، ولا يرجح معها، بأي حال من الأحوال، عدم استطاعته الحكم بغير ميل. ولهـذا فـإن دلالـة المفهـوم فـي شـأن

نظر دعوى البطلان أولى وأوجب بحسبانها تستهدف الحكم المطعون فيه بالبطلان دون ايره، وهو أمر مستثنى اسـتثناءً

مقطوعاً كما سلف البيان، لهذا ظل المشرع حريصاً على دوام احترام القضاة ليس فقط أمام المتقاضين وإنما أمام بعضهم

البعض، مؤكداً أن القاضي ليس خصماً ذي مصلحة شخصية في طلب الرد، مستهدفاً بذلك وأد أي شائبة قد تشوب عاطفة

المودة بين القضاة ما فتأت العلاقة قائمة بينهم، وبما تحمله من تقـدير وإجـلال وإكبـار تنـأى بهـم عـن الولـوج فـي حلقـة

مفراة من اللدد في أمور ليس لهم فيها أية مصلحة شخصية مباشرة قائمة، الأمـر الـذي يرتـب بجـلاء عـدم جديـة طلـب

إعادة الطعن للمرافعة.

وحيث إن من يخسر الطعن يلزم مصروفاته، عملاً بحكم المادة (184.) من قانون المرافعات المدنية والتجارية

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة: بإجماع الآراء بعدم قبول الطعن بدعوى البطلان الأصلية لانتفاء المصلحة، وألزمت الطـاعنين

المصروفات.

تلي الحكم وصدر علناً في يوم الأحد الموافق 28/5/2017 ميلادية، الموافق2 رمضان 1438.هجرياً

سكرتير المحكمة رئيس المحكمة

ناسخ أحكام /ياسر سعد،

الجهاز/55

/المراجع