نقض جنائي — الطعن رقم 5705 لسنة 65 ق

تقدير قيام مانع أدبي أو مادي من الحصول على سند بالكتابة. موضوعي. وجوب تحقيق محكمة الموضوع قيام هذا المانع إثباتا ونفيا. ثبوت قيام المانع أو نفيه. مؤداه؟ وجوب سماع المحكمة الاستئنافية بنفسها أو بواسطة أحد القضاة. الشهود الذي كان يجب سماعهم أمام محكمة أول درجة واستيفاء كل نقص في إجراءات التحقيق. عدم تقيد المحكمة بقواعد الإثبات المدنية عند القضاء بالبراءة في جريمة خيانة الأمانة. شرط ذلك ؟ إغفال المحكمة طلب الطاعن إثبات وجود العقد بالبينة لقيام المانع الأدبي من الحصول على سند بالكتابة إيرادا وردا. إخلال بحق الدفاع.

وحيث إنه يجوز في المواد التجارية إثبات وجود التصرف القانوني أو انقضائه بشهادة الشهود أياً كانت قيمته ما لم يوجد نص أو اتفاق يقضي بغير ذلك، كما أن وجوب الإثبات بالكتابة في المواد المدنية ليس من النظام العام، فيجوز النزول عنه وقبول الإثبات بالبينة والقرائن، فلا تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها، ويجب على من يريد التمسك بعدم جواز إثبات الحق المدعى به عليه بالبينة أن يتقدم بذلك إلى محكمة الموضوع قبل سماع الشهود. كما أنه يجوز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي، أو إذا فقد الدائن سنده الكتابي بسبب أجنبي لا يد له فيه على ما جرى به نص المادة 63 من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968. لما كان ذلك، وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه أقام قضاءه ببراءة المطعون ضدهم ورفض الدعوى المدنية على خلو الأوراق من وجود عقد من العقود المنصوص عليها في المادة 341 من قانون العقوبات، دون أن يعرض أي من الحكمين لما أبداه الطاعن بمذكرته المقدمة بجلسات المرافعة – بدرجتي المحاكمة – من طلب إثبات العقد بالبينة لوجود المانع الأدبي، الذي حال دون حصوله على دليل كتابي يشهد بوجوده. وإذ كان تقدير قيام المانع من الحصول على سند بالكتابة هو من المسائل التي يفصل فيها قاضي الموضوع، فإنه كان لزاماً على محكمة الموضوع أن تحقق قيام هذا المانع إثباتاً ونفياً، فإن ثبت لديها قيامه وجب عليها أن تتيح للخصوم إثبات ونفي وجود العقد بأركانه بكافة وسائل الإثبات دون أن تلقي بالاً لما دفع به المطعون ضدهم من عدم جواز إثبات العقد بغير الكتابة، أما إذا لم يثبت لديها قيام المانع من الحصول على سند بالكتابة، فإن مرد الأمر يكون لقبول المطعون ضدهم الصريح أو الضمني، أو عدم قبولهم، لإثبات العقد بغير الكتابة. ولا يعترض على ذلك بأن المحكمة الاستئنافية لا تجري تحقيقاً في الجلسة وأنها تبني قضاءها على ما تسمعه من الخصوم وما تستخلصه من الأوراق المعروضة عليها، إذ أن حقها في هذا النطاق مقيد بوجوب مراعاة مقتضيات حق الدفاع، بل إن القانون أوجب عليها طبقاً للمادة 413 من قانون الإجراءات الجنائية أن تسمع بنفسها أو بواسطة أحد القضاة – تندبه لذلك – الشهود الذين كان يجب سماعهم أمام محكمة أول درجة وتستوفي كل نقص في إجراءات التحقيق، كما لا يرد على ذلك بما هو مقرر من أن المحكمة في جريمة خيانة الأمانة في حل من التقيد بقواعد الإثبات المدنية عند القضاء بالبراءة، إذ أن هذا القول مشروط بأن تكون أحاطت في حكمها بالدعوى وظروفها وأدلتها وفطنت لدفاع الخصوم فيها وحققته أو تناولته برد سائغ. لما كان ما تقدم، فإن محكمة الموضوع بدرجتيها وقد أغفلت طلب الطاعن إثبات وجود العقد بأركانه بالبينة لقيام المانع الأدبي من الحصول على سند بالكتابة يشهد له، دون أن تعرض له في حكمها برد ينفي لزومه، تكون قد أخلت بحق الطاعن في الدفاع، مما يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه والإعادة في خصوص الدعوى المدنية.