نقض مدني — الطعن رقم 7605 لسنة 88 ق

مفاد نص المادة 948 من القانون المدنى أن النزول عن الحق فى طلب الأخذ بالشفعة كما يكون صريحاً يكون ضمنياً وذلك بإتيان الشفيع عملاً أو تصرفاً أو اتخاذه موقفاً يفيد حتماً رغبته عن استعمال هذه الرخصة أو يكشف بوضوح فى دلالته عن هذا النزول فإذا تمسك المشترى بمثل هذا النزول وطلب تمكينه من إثباته بشهادة الشهود وخلت أوراق الدعوى مما يحول دون ذلك أو يكفى لتكوين عقيدة المحكمة فى شأنه بما يغنى عن إجراء التحقيق وجب على المحكمة أن تجيب هذا الطلب فإذا لم تعرض له كان حكمها مشوباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك بصحيفة الاستئناف – وفق تحصيل الحكم المطعون فيه – بطلبه احتياطياً إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات تنازل المطعون ضده الأول عن الأخذ بالشفعة وهو دفاع جوهرى قد ي

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المطعون ضده ” أولاً ” أقام الدعوى رقم ... لسنة 2016 مدنى شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن والمطعون ضدهم ثانياً وثالثاً بطلب أحقيته فى أخذ الشقة عين التداعى بالشفعة مع كل ما يترتب على ذلك من نقل ملكية وشهر الحكم والتسليم مقابل ما أودعه فى خزينة المحكمة من ثمن، وقال بياناً لذلك إنه بموجب عقد بيع ابتدائى مؤرخ 2/9/2004 باع المطعون ضدهم ثانياً إلى كل من الطاعن والمطعون ضده ثالثاً مناصفة الشقة عين التداعى مقابل عشرين ألف جنيه، وإذ لم ينذره المطعون ضدهم ثانياً للأخذ بالشفعة لكونه شريك فى العقار فقد قام بإنذارهم برغبته فى الأخذ بالشفعة وأقام الدعوى. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بأحقية المطعون ضده أولاً فى أخذ شقة التداعى المبينة الحدود بالصحيفة والعقد المذكور بالشفعة. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 21 ق لدى محكمة استئناف القاهرة التى قضت بتاريخ 14/2/2018بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات النزول الضمنى للمطعون ضده الأول عن حق الشفعة لعلمه ببيع الشقة عين التداعى قبل وبعد إتمام البيع وقام بتهنئة الطاعن أمام الجيران ولم يعترض لسنوات مما يعد تنازلاً ضمنياً منه عن الأخذ بالشفعة إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن ذلك الطلب بما يعيبه ويستوجب نقضه. وحيث إن هذا النعى فى محله، ذلك بأنه من المقرر- فى قضاء هذه المحكمة – أنه إذا طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفى دفاع جوهرى بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً فإنه يتعين على محكمة الموضوع إجابته إليه متى كانت هذه الوسيلة منتجة فى النزاع، ولم يكن فى أوراق الدعوى والأدلة الأخرى المطروحة عليها ما يكفى لتكوين عقيدتها فيها، وأن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً مؤثراً فى النتيجة التى انتهى إليها الحكم، وأن الدفاع الذى تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الدفاع الجوهرى الذى من شأنه -إن صح- تغيير وجه الرأى فى الدعوى. كما أنه من المقرر أيضاً أن مفاد نص المادة 948 من القانون المدنى أن النزول عن الحق فى طلب الأخذ بالشفعة كما يكون صريحاً يكون ضمنياً وذلك بإتيان الشفيع عملاً أو تصرفاً أو اتخاذه موقفاً يفيد حتماً رغبته عن استعمال هذه الرخصة أو يكشف بوضوح فى دلالته عن هذا النزول فإذا تمسك المشترى بمثل هذا النزول وطلب تمكينه من إثباته بشهادة الشهود وخلت أوراق الدعوى مما يحول دون ذلك أو يكفى لتكوين عقيدة المحكمة فى شأنه بما يغنى عن إجراء التحقيق وجب على المحكمة أن تجيب هذا الطلب فإذا لم تعرض له كان حكمها مشوباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك بصحيفة الاستئناف – وفق